，然后点击“添加到主屏幕”第一章 普遍的惩罚 (1/2)
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“刑罚应有章可循，依罪量刑，死刑只应用于杀人犯，违反人道的酷刑应予废除。”这是1789年掌更大臣对关于酷刑和处决的请愿书中的普遍立场的概括（见一如一20）。在18世纪后半期，对公开处决的抗议愈益增多。这种抗议出自哲学家和法律学家，律师和法官，立法议员以及民间请愿书。与此不同的惩罚形式是不可或缺的，但是君主与犯人之间的实力较量应该终止了，君主的报复与民众被遏止的愤怒通过受刑者与刽子手的中介而展开的短兵相接的战斗应该结束了。公开处决很快就变得令人无法容忍了。就权力方面而言，公开处决暴露了它的专横、暴虐、报复心以及“用惩罚取乐的残忍”（），因此它在颠覆权力。就受刑者方面而言，受刑者虽然已陷于绝望，但依然被指望能够赞美“显然已经抛弃他的苍天及其法官”（，），因此，公开处决是十分可耻的。无论如何，因为它为国王暴力与民众暴力之间的较量提供了一个舞台，所以它是具有危险性的。君主权力在这种残暴竞赛中似乎没有看到一种挑战，这种挑战是它本身发出的，总有一天得由它自己来应付。它似乎已经习惯于“看着鲜血流淌”，而民众很快就会学会“血债只能用血来还”（）。在这些成为许多相反力量的介入对象的仪式中，人们可以看到，武装的司法淫威与受威胁的民众的愤怒是相互交织的。约瑟夫-德-迈斯特（）”认为这种联系包含着专制权力的基本机制之一：刽子手是君主与民众之间的齿轮，他所执行的死刑和在沼泽地修建圣彼得堡的农奴因瘟疫造成的死亡别无二致，这是一种普遍原则。死亡若出于专制君主的个人意志，就成为运用于一切人的法律，而每一个被消灭的肉体则成为国家的砖石。在此几乎谈不到有什么被害的无辜者。相反，18世纪的改革者认为，在这种危险的仪式化的暴力中，双方都超出了正当行使权力的范围。在他们看来，暴政面对着叛乱，二者互为因果。这是一种双重的危险。因此，刑事司法不应该报复，而只应该给予惩罚。
排除酷刑的惩罚，这种要求最先被提出来，因为它是出自内心的或者说是出于义愤的呼喊。即使是在惩罚最卑劣的凶手时，他身上至少有一样东西应该受到尊重的，亦即他的“人性”。在19世纪，这个在罪犯身上发现的“人”将成为刑法干预的目标，改造的对象以及一系列“犯罪科学”和奇特的“教养”实践的领域。但是，在启蒙时代，将人与野蛮的公开处决对立起来，并不是实证知识的主题，而是一种法律限制，是惩罚权力的合法性界限。这里所说的不是为了改造人而必须实现的目标，而是为了尊重人而应该不加触动的东西。“不要动我”（）”。这标志着君主报复的终结。改革者所确立的、用以反对断头台的专制的“人”也变成了一种“人的尺度”（），但不是衡量万物的，而是衡量权力的。”
由此便出现一个问题：这种人的尺度是如何用来反对传统的惩罚实践呢？它是如何成为改革运动的重要道德证明呢？为什么人们会对酷刑怀有普遍的恐怖和强烈要求惩罚应该“人道”？换言之，在所有主张更仁慈的刑法制度的要求中，包含两个因素——“尺度”和“人道”，而这两个因素是如何结合在统一的战略中呢？这些因素十分必要但又十分不确定，既与以前一样搅动人心，又结合成同样暧昧的关系，因此，今天只要提出关于惩罚体制的问题，人们就会发现这两个因素。看来，18世纪的人揭示了这种体制的危机，为了解决这个危机，提出了一个基本法则，即惩罚必须以“人道”作为“尺度”，但没有对这一原则规定明确的含义。这一法则被认为是不可超越的。因此，我们必须描述这种扑朔迷离的“仁慈”的起源和早期状况。
人们对“伟大的改革者”怀有敬意。他们是贝卡里亚（）、塞尔万（）迪帕蒂（）、拉克雷东尔（）、杜波尔（）”、帕斯托雷（）、塔尔热（）、帕尔加斯（）、“陈情书”的作者以及制宪议会。他们将这种仁慈强加给法律机构，强加给18世纪末依然振振有词地反对这种仁慈的“古典”理论家（参见穆雅尔-德-沃格朗（〕反对贝卡里亚的论点（）。
但是，我们应该将这一改革置于历史学家最近通过研究司法档案所发现的那种历史过程中：18世纪刑罚的放宽过程。更准确地说，这是一种双重运动。在这一时期，犯罪的暴烈程度似乎减弱了，惩罚也相应地不那么激烈，但这是以更多的干预为代价的。人们注意到，实际上，从17世纪末，凶杀案以及一般的人身侵犯大幅度减少；对财产的侵犯似乎超过了暴力犯罪；偷窃和诈骗似乎超过了凶杀和斗殴；最贫困阶级的广泛而频繁的偶尔过失被有限但“熟练”的犯罪所取代；17世纪的罪犯是“历经苦难的人，因饥寒交迫而容易冲动的季节性罪犯”，18世纪的罪犯则是处于社会边缘的“诡计多端”的罪犯（，一108）。最后一点是，犯罪的内部组织发生了变化。大型犯罪集团山、股的武装劫匪，袭击税务人员的走私集团、呼啸于乡间的遣散士兵或逃兵集团）趋向于解体。由于受到更有效的追捕，为了不被人发现，他们被迫以更小的团体为单位，往往不超过五六个人，进行更鬼鬼祟祟的活动，更少地使用武力，尽量不冒流血的风险：“由于大的匪帮受到强力的摧毁或由于组织分裂，……这就给个人或很少超过四人的抢劫和偷盗小集团侵犯财产的犯罪活动留下了自由天地”。犯罪的普遍潮流从攻击人身转移到在某种程度上直接攫取财物，从“群众性犯罪”转向“边际犯罪”（），犯罪在某种程度上成为专业人员的禁地。看起来，似乎有一种逐渐下降的趋势——“人际关系的紧张状态在减弱，……
对暴力冲动的控制在加强”，而且似乎非法活动本身就放松了对人身的占有，转向其他目标。早在惩罚变得不那么严峻以前，犯罪就变得没有那么暴烈了。但是，这种变化不可能独立于若干基本的历史进程。正如肖努（）指出的，第一种进程是经济压力的变化，生活水准的普遍提升，人口的膨胀，财富和私有财产的增加以及“随之而来的对安全的需求”（，56）。其次，通观18世纪，人们会看到法律在某种程度上变得更严峻了。在英国，19世纪初的223种死罪中，有156种是在前一百年内增添的（）。在法国，自17世纪起，关于流浪罪的立法修订在某些方面变得更严峻了、执法更严密了，对以往许多从宽处理的小过失都严加追究。“在18世纪，法律对于偷窃变得更加冷峻、沉重和严酷，因为偷窃发生得愈益频繁，所以此时的法律以资产阶级的阶级司法面孔来对待偷窃。”’2‘在法国，尤其在巴黎，遏止有组织的公开犯罪的治安机关迅速发展，从而使犯罪转向更分散的形式。除了这些防范措施外，还应提到的是，当时人们普遍相信犯罪有一种持续不变的危险的增长趋势。今天的历史学家认为大型犯罪集团在减少，而当时的勒特罗涅认为他们在法国乡村活动猖獗，就如一群群蝗虫：“这些努餐的害虫每天在糟蹋农夫用以维生的粮食。他们是散布在大地表面的地地道道的敌军，他们就像是在一个占领国里那样胡作非为，名义上要求施舍，实际上强行摊派。”他们使贫苦农民承担比捐税更重的负担，富裕农民则要付出自己三分之一的收入。多数观察家认为，犯罪在增长。这些观察家中当然有些人是主张采取更严厉的措施，有些人则认为，在使用暴力方面受到较多限制的法律将会更加有效，更不必担心造成的后果（见）。观察家中还有高等法院的法官，他们抱怨身陷纷至沓来的审判之中：“民众的苦难和道德的败坏使犯罪数量和罪犯数量都增加了”（1768年8月2日，图尔涅尔（法庭一名法官致国王的信，转引自）。总之，法院的实际活动显示，犯罪在增长。“在旧制度”的最后几年已经能够预感到革命和帝国时代的来临了。在年的审判中，人们会感受到愈益紧张的气氛。在审判中，对待穷人更加严厉，有一种无视证据的默契，相互的不信任、仇恨和恐惧都在增加”（，108）。
实际上，从流血的犯罪转向诈骗犯罪，是完整复杂的机制的一部分，这个机制包括生产的发展，财富的增加，财产关系在司法和道德方面获得越来越高的评价，更严格的监视手段，居民的划分愈益精细，寻找和获得信息的技术愈益有效。因此，非法活动中的变化是与惩罚活动的扩展和改进相互关联的。
那么，这是不是一种普遍的态度变化，亦即“属于精神和潜意识领域的变化”呢？（这是莫让桑〔〕的说法。）也许是。但更肯定地和更直接地说，这是竭力调整塑造每个人的日常生活的权力机制的努力，是那种监督人们的日常行为、身份、活动以及表面上无足轻重的姿态的机制的调整与改进，是应付居民的各种复杂实体和力量的另一种策略。毫无疑问，这种新出现的东西与其说是对犯人的人性的尊重——甚至在处决不那么重要的罪犯时依然经常使用酷刑，不如说是追求更精细的司法、对社会实体做出更周密的刑法测定的趋势。经过一个周期性过程，通向暴力犯罪的起点提高了，对经济犯罪的不宽容增强了，各种控制变得更加彻底了，刑法干预不仅变得更超前了，而且更繁复了。
如果将这个过程与改革者的批判话语相比较，就会看到一种明显的、具有重大意义的一致性。在他们提出新的刑罚原则之前，他们所抨击的是传统司法中惩罚的过分性质。但是在他们看来，这种过分与其说是惩罚权力的滥用造成的，不如说是与某种无规则状态联系在一起。1790年3月24日，杜雷（）在制宪议会挑起了一场关于重新组织司法权力的辩论。在他看来，这种权力在法国“变质”的途径有三种。一、化公为私：法官职位被出售；这些职位成为世袭的；它们具有了商业价值，因此司法就变得很麻烦了。二、根据法律主持正义和做出判决的权力，与创造法律本身的权力混淆。最后，由于存在着一系列特权，使法律的实施不能一以贯之：有些法庭、程序、诉讼当事人甚至违法行为，都有“特权”，不受习惯法的制约（议会档案》）。这只是对过去至少延续了五十年以上的法律制度的许多批评中的一例，而所有的批评都指责在这种变质中贯穿着一种司法不统一的原则。刑事司法是最参差不一的，原因在于，负责刑事司法的法庭五花八门，而它们从来没有形成一个统一而连贯的金字塔结构（见）。除了教会司法权外，我们应该注意多种法律制度之间的不一致、重叠与冲突：贵族的法律制度在审判轻罪时依然发挥重要作用；国王的法律制度本身就很复杂而且不协调（国王的法庭经常与司法执行官的法庭尤其是与初等法院发生冲突。初等法院是作为前两者的一个中间机构新近建立的。）；有些法律制度无论在法律上还是在实际上是由行政当局（如总督）或治安当局（如宪兵司令或治安长官）管理的；此外，国王或他的代表有权在正规程序之外做出关于拘留或驱逐的决定。由于这些机构太多，彼此相互抵消，不能笼罩住整个社会实体。它们的相互重叠反而使刑事司法有无数的漏洞可钻。造成这种不完善状态的原因有，风俗习惯和司法程序的差异（尽管1670年颁布过统一的法令），职责之间的冲突，每个机构都捍卫各自的政治或经济利益，以及王权的干预（通过赦免来阻止或减轻判决，将案件移交枢密院或者对司法长官、对比较严厉的正常司法活动施加直接压力）。
改革者们的批评与其说是针对当权者的缺点或残忍，不如说是针对一种糟糕的权力体制。下层司法机构的权力太大，再加上被定罪的人贫困无知，这些机构可以无视上诉程序，在没有足够监督的情况下武断地进行判决。检察机构的权力太大，几乎拥有无限制的调查手段，而被告实际上赤手空拳地对付它——这使得法官有时过于严厉，而有时矫枉过正，变得过于仁慈。法官手中的权力太大，他们会自鸣得意地将不足为凭的证据当作“合法”的证据，而且在刑罚的选择上他们有过多的自由。“君主的司法官员”的权力太大，这既表现在他们与被告的关系上，也表现在与其他法官的关系上。最后，国王的权力太大，他能够中止法庭的司法活动，改变它们的判决，撤销地方法官的职务，放逐他们，用遵照君主意志行事的法官取代他们。司法的瘫痪状态与其说是司法被削弱的结果，不如说是由于权力分布杂乱无章，权力集中于若干点上，造成了冲突和断裂。
这种权力功能失调与中央的权力过大有关。后者可称之为君主的“至上权力”（）。这种至上权力将惩罚权力视为君主的个人权力。这种理论上的同一使国王成为“正义之源”，但是其实际后果甚至表现为反抗他和限制他的专制统治。由于国王为了筹集资金而将出售“属于”他的司法职位的权利据为己有，他就与占有那些职位的司法官员发生冲突，后者不仅是难以驾御的，而且是无知、自私且不可靠的。由于他不断地设置新的职位，这就使争权夺利的冲突大大增加。由于他对他的“官员”太直接地发号施令，授予他们几乎是独断专行的权力，这就使司法官员内部的冲突愈益激化。由于他使法律与宪兵司令或治安长官的大量即决裁判或行政措施发生冲突，他就打乱了正常的司法，使后者有时宽松而不一贯，有时又十分草率而严厉。
人们所批判的不是或不仅是司法特权、司法的专横、年深日久的傲慢及其不受控制的权利，而是或更主要的是，司法集软弱和暴虐于一身，既耀武扬威又漏洞百出。批判的矛头尤其指向这种混合体的本原，即君主的“至上权力”。改革运动的真正目标，即使是在最一般的表述中，与其说是确立一种以更公正的原则为基础的新惩罚权利，不如说是建立一种新的惩罚权力“结构”，使权力分布得更加合理，既不过分集中于若干有特权的点上，又不要过分地分散成相互对立的机构。权力应该分布在能够在任何地方运作的性质相同的电路中，以连贯的方式，直至作用于社会体的最小粒子。’4）刑法的改革应该被误解为一种重新安排惩罚权力的策略，其原则是使之产生更稳定、更有效、更持久、更具体的效果。总之，改革是为了既增加效应又减少经济代价（通过使之脱离财产制度、买卖制度以及在获取官职和做出判决方面的腐败体制）和政治代价（通过使之脱离君主的专横权力）。新的刑法理论实际上是与一种关于惩罚权力的新的“政治经济学”相呼应的。这就是为什么“改革”的根源并不是单一的原因。改革并不源于那些将自己视为专制之敌和人类之友的开明人士或哲学家，更不源于那些反对鼓动改革的法院人士的社会集团。更准确地说，并不仅仅源于他们。在这个重新分配惩罚权力及其效果的全面规划中，聚集着各种不同的利益。改革不是在法律机制外面酝酿的，也不是反对该机制的一切代表。它的准备工作大部分是在该机制内由许多司法官员完成的，他们之间既有共同目标，又有权力角逐。诚然，改革者并不是司法官员中的多数，但是，正是一批法律界人上勾画了改革的基本原则：审判权力不应受君权直接活动的影响，不应具有任何立法权利，应该超脱于财产关系，只具有审判功能，但应能充分行使本身的权力。总之，审判权不应再取决于具有数不胜数的，相互脱节、有时相互矛盾的特权的君权，而应取决于具有连续效果的公共权力。这一总原则规定了一种贯穿下列各种人的多种多样的战争的策略：像伏尔泰（）那样的哲学家，像布里索（）”或马拉（）＊”那样的报人，还有利益各不相同的司法官员，如奥尔良初级法院的法官勒-特罗涅（），高等法院总检查官拉克雷泰尔，与高等法院一起反对莫普（）”改革的塔尔热，此外还有支持王权反对高等法院人士的莫罗门．），虽身为司法官员却与同行发生冲突的塞尔万和迪帕蒂。
通观18世纪，无论在司法机构内外，无论在日常的刑罚实践中，还是在对现行制度的批判中，我们都会发现有一种关于惩罚权力运作的新策略。就其严格意义而言，无论是法学理论中提出的“改革”，还是各种方案中规划的“改革”，都是这种策略在政治上或在哲学上的体现，其首要目标是：使对非法活动的惩罚和镇压变成一种有规则的功能，与社会同步发展；不是要惩罚得更少些，而是要惩罚得更有效些；或许应减轻惩罚的严酷性，但目的在于使惩罚更具有普遍性和必要性；使惩罚权力更深地嵌入社会本身。
因此，使改革得以问世的事态不是一种新的情感状态，而是另一种对待非法活动的政策。
粗略地讲，人们可以说，在旧制度下，各个社会阶层都有各自被容忍的非法活动的余地：有法不依，有令不从，这乃是当时社会的政治和经济运作的一个条件。这个特征或许不是旧制度特有的。但是，在旧制度下，非法活动根深蒂固，成为各个社会阶层生活中不可或缺的部分，因此在某种意义上，它就具有了自己的系统性和结构。有时，它采取完全合法的形式，如某些个人或集团享有的特权，这就使它不再成为一种非法活动，而是成为一种正式的豁免权。有时，它采取群众性的普遍的有令不从的形式，即在几十年间甚至几百年间，法令一再颁布，但从未得到贯彻。有时，它涉及到已经逐渐失效、但突然开始生效的法律；有时则表现为当局的默认、疏忽或实际上根本无法执法和拘捕犯法者。在原则上，居民中最受鄙视的阶层没有任何特权，但是他们在强加给他们的法律和习俗的边缘处，获得一块宽容的空间。这是他们用暴力或通过顽强的坚持而获得的。这个空间是他们必要的生存条件，因此他们常常准备为保卫它而奋起斗争。每隔一段时间就会出现各种压缩这个空间的尝试，或者重申旧的法律，或者改善拘捕方法。这种努力引起民众的不安，这正如削减某些特权会引起贵族、僧侣和资产阶级的不安一样。
各个社会阶层都有自己独特的必要的非法活动，而围绕这种必要的非法活动产生了一系列矛盾。下层社会的这种活动被视为犯罪。在司法上甚至在道德上，很难将非法活动和犯罪这二者区分开。从偷税漏税到非法风俗，走私、抢劫、武装反抗政府税收官吏，再到反对政府军队，直至叛乱，这里有一种连续性，很难区分其中的界限。流浪生活（按照法令应受到严厉惩罚，但实际上从未做到）常常伴有偷窃、抢劫乃至凶杀。对于无职业者、因非正常原因离开雇主的工人、逃离主人的佣人、受虐待的学徒、逃兵以及所有逃避兵役或劳役的人来说，这种流浪生活使他们如鱼得水。这样，犯罪活动就融入了范围更广的、社会下层赖以为生的非法活动。反之，这种非法活动成为造成犯罪增加的一个永恒因素。由此就产生了民众的二重态度。一方面，罪犯，尤其是走私犯或逃避领主苛捐杂税的农民，获得人们自发的同情，他的暴力行为被视为直接继承了原有的斗争传统。另一方面，当一个人在民众所认可的某种非法活动中犯下伤害民众的罪行时，如一个乞丐进行抢劫和凶杀，他很容易引起特殊的义愤，因为他的行为改变了方向，危及了作为民众生存条件之一的，本来就不受保护的非法活动。因此，围绕着犯罪形成一个褒贬交织的气氛。民众有时提供有效的帮助，有时则心怀恐惧，这两种态度只是咫尺之隔，但是人们却从中可以感觉到是否有犯罪发生。民众的非法活动包含着一系列犯罪因素。这些因素既是非法活动的极端形式，又是对非法活动的内在威胁。
这种底层的非法活动与其他社会等级的非法活动既没有完全融为一体，也不是处于深刻的对立状态。一般说来，在各个集团所特有的非法活动之间维持着各种关系，不仅包括敌对、竞争和利益冲突，而且包括互助和共谋。对于农民拒不交纳国家或教会的某些捐税，他主未必不赞同。手工业者不遵守制造业行规，往往得到新兴企业主的鼓励。走私得到广泛的支持；据说曼德兰（）”受到全体居民的欢迎，在各城堡受到款待并受到高等法院人士的保护，这个故事就证明了这点。在17世纪，甚至可以在重大的起义中看到差异极大的社会阶层为抗税而结成的联盟。总之，非法活动的相互影响是社会的政治和经济生活的组成部分。或者，更准确地说，有一些变化（如，柯尔伯）的规逐渐失效，国内的税卡形同虚设，行会制度的崩溃）发生在因民众的非法活动而日益变大的缺口。资产阶级需要这些变化，经济的增长在某种程度上也应归因于这些变化，于是，人们从容忍而转为鼓励。
在18世纪后半期，这一过程有逆转之势。首先，由于财富的增加和人口突然膨胀，民众非法活动的主要目标不是趋向于争取权利，而是攫取财物，偷窃大有取代走私和武装抗税之势。而且，在这方面，农民、小农场主和手工业者往往是主要的受害者。勒特罗涅在描述农民身受流浪乞丐勒索之苦时，认为其灾难比封建压迫有过之而无不及：窃贼如成群的害虫袭击农民，吞噬谷物，挖空粮仓（）。这种说法无疑是言过其实。但是，可以说，在18世纪，民众的非法活动逐渐出现危机。无论大革命初（围绕抗拒领主权）的运动，还是稍后的各种运动（反对财产权的斗争、政治和宗教抗议及抗拒征兵的斗争汇合在一起），已不再是旧式的、受欢迎的非法活动的重新组合。其次，虽然资产阶级中的大部分人在不会惹太多麻烦的情况下承认非法的权利，但是当涉及到他们的财产权时，他们很难再支持非法活动。在这方面，最典型的情况是18世纪末，尤其是大革命以后农民轻微犯罪问题（）。向集约农业的转变导致了对公有土地使用权，对各种原来受到容忍的习惯和被人们认可的轻微违法活动越来越严厉的限制。此外，由于地产部分地转移到资产阶级手中，而且摆脱了封建重压，因此地产也成为绝对的私有财产：农民以前获得的或保存下来的“权利”（废除古老的义务、肯定非正规的习俗，如自由放牧权、拾柴权等）原来是受到“容忍的”，现在则受到新主人的否定，被完全视之为盗窃（由此在人民中产生的连锁反应是非法的或者说是犯罪的活动速增，如侵入领地、偷窃或偷杀牲畜、纵火、人身袭击、凶杀）（见on）。非法行使权利往往意味着受到最大剥夺者的生存问题。由于新的财产状况的出现，非法行使权利变成了非法占有财产。因此非法行使权利必须受到惩罚。
当这种非法行为在土地所有权的范围内受到资产阶级的厌恶时，在商业和工业所有权的范围内也成为不可容忍的了。港口的发展，大货栈的出现，大工厂的形成（企业主拥有大量的原料、工具和产品，很难加以监督）也必然导致对非法活动进行严厉的镇压。由于财富以前所未有的规模投入商品和机器，这就要求全面地并凭借暴力来杜绝非法活动。在经济发展迅猛的地方，这种现象表现得十分明显。考尔克洪（）试图用数字来证明遏止日益增多的非法活动的迫切性：根据企业主和保险公司的估计，从美洲进口和储存于泰晤士河沿岸货栈的商品被盗价值上升到每年平均25万英镑；总的来看，仅在伦敦港每年被盗商品大约值五十万英镑（这还不包括在港口外的仓库货栈）；此外，伦敦商业区每年被盗物品价值为70万英镑。考尔克洪说，在这种持续的偷窃中，有三个现象值得注意。第一，职员、监工、工头和工人共同参与，而且常常是积极地参与。“只要有一大群工人聚集在一个地方，其中必有一批坏家伙。”第二，存在着一个完整的非法交易组织，这种非法交易从工厂或码头开始，到收货人再到小贩。收货人中既有专营某种商品的批发大户，也有杂货收购商。在后者的货架上“乱七八糟地陈列着废铁、烂布和旧衣，但在商店背后则藏着贵重军械，铜栓铜钉，铸铁和贵金属，来自西印度群岛的货物，家具以及各种从工人手中收购的物品。”那些小商贩再把赃物运销到乡村（；在第7、8、9章中，他细致地描述了这个过程）。第三，造假活动（在英国似乎有四五十家伪币制造厂常年运转）。但是，促使这种活动（包括劫掠和竞争）规模越来越大的，是一系列的宽容态度。有些活动几乎成为既有的权利（如，在轮船周围收购废铁或绳索，转卖白糖仓底），还有一些活动则在道德上获得认可。小偷们认为自己的行为是一种走私活动，“他们不认为这是犯罪”。
因此，控制这些非法活动，针对它们制定新的法律，看来是必要的。对这些犯罪行为应该予以明确的界定和切实的惩罚；过去对这些越轨行为忽宽忽严，法度不一，现在则需要确定其中何者为不可宽贷之罪行，对犯罪者应予以拘捕和惩罚。由于出现了新的资本积累方式，新的生产关系和新的合法财产状况，所有非法行使权利的民间活动，不论是静悄悄的受到容忍的日常活动，还是暴力活动，都被强行归结为对财产的非法占有。在一个实行司法一政治压迫的社会转变为一个剥夺劳动手段和产品的社会的过程中，盗窃往往成为在法律上首先需要弥补的重大漏洞。换言之，非法活动结构也随着资本主义社会的发展而被改造。财产的非法占有与权利的非法行使相互分离。这种区分体现了一种阶级对立，因为一方面下层阶级最能接受的是对财产的非法占有——所有权的剧烈转移，而另一方面资产阶级则要为自己保留权利的非法行使，亦即规避自己的规章和法律，巧妙地利用法律空隙使自己获得巨大的经济活动地盘——那些空隙可以在文字上看出来，在实际中因受到宽容而敞开。这种对非法活动的重大的重新分配甚至还体现在司法机构的分工上。对非法占有财产——盗窃，由普通法庭审理，给予常规的惩罚。对非法行使权利——欺诈、偷税、不正当的商业活动，由专门法律机构来调解，归结为罚款。资产阶级为自己保留了非法行使权利的领域而大受其益。在这种分裂形成同时，产生了对非法占有财产进行不断打击的需求。越来越有必要摆脱旧的惩罚权力机制了，因为它是基于多重混杂而又不完整的机构，权力的分散和集中状况只是导致实际上的迟钝无力，惩罚在表面上气势汹汹，执行起来却困难重重。越来越有必要确定一种惩罚战略及其方法，用一种有连续性和持久性的机制取代临时应付和毫无节制的机制。总之，刑法改革产生于反对君主的至上权力的斗争与反对司空见惯的非法活动的地下权力（）的斗争的汇合处。如果说刑法改革不仅是纯粹偶然遭遇的暂时结果，那么这是因为在至上权力和地下权力之间，有一个完整的关系网络正在形成。由于君主主权制度在君主身上增加了额外的重负——一种显赫的、无限制的、个人的、无规则的和没有连续性的权力，这使得臣民可以自由地进行一种经常性的非法活动。这种非法活动就像是这种权力的对应伴生物。人们在抨击君主的各种特权时，也就是在抨击这类非法活动。这两个目标是紧密相联的。改革者们则根据具体环境或出于策略上的考虑而有所侧重。勒特罗汉就是一个例子。这位重农主义者是奥尔良低级法院的法官。1764年，他发表了一篇关于流浪问题的备忘录，认为流浪者是滋生盗贼和杀人犯的温床，那些人“生活在社会之中但不是社会成员”，他们在进行着“一场反对一切公民的战争”，他们在我们中间“以某些人所设想的公民社会建立之前曾存在的那种状态”生活。他主张对他们施用最严厉的刑罚（譬如，他表示对下列情况感到惊讶：人们竟然对他们比对走私者更宽容）。他希望加强治安，希望保安骑兵队在身受其害的居民的帮助下追捕他们。他主张，这些有害无益的人应“被国家占有，他们应像奴隶从属于主人一样从属于国家”。如果必要的话，人们应该在... -->>
“刑罚应有章可循，依罪量刑，死刑只应用于杀人犯，违反人道的酷刑应予废除。”这是1789年掌更大臣对关于酷刑和处决的请愿书中的普遍立场的概括（见一如一20）。在18世纪后半期，对公开处决的抗议愈益增多。这种抗议出自哲学家和法律学家，律师和法官，立法议员以及民间请愿书。与此不同的惩罚形式是不可或缺的，但是君主与犯人之间的实力较量应该终止了，君主的报复与民众被遏止的愤怒通过受刑者与刽子手的中介而展开的短兵相接的战斗应该结束了。公开处决很快就变得令人无法容忍了。就权力方面而言，公开处决暴露了它的专横、暴虐、报复心以及“用惩罚取乐的残忍”（），因此它在颠覆权力。就受刑者方面而言，受刑者虽然已陷于绝望，但依然被指望能够赞美“显然已经抛弃他的苍天及其法官”（，），因此，公开处决是十分可耻的。无论如何，因为它为国王暴力与民众暴力之间的较量提供了一个舞台，所以它是具有危险性的。君主权力在这种残暴竞赛中似乎没有看到一种挑战，这种挑战是它本身发出的，总有一天得由它自己来应付。它似乎已经习惯于“看着鲜血流淌”，而民众很快就会学会“血债只能用血来还”（）。在这些成为许多相反力量的介入对象的仪式中，人们可以看到，武装的司法淫威与受威胁的民众的愤怒是相互交织的。约瑟夫-德-迈斯特（）”认为这种联系包含着专制权力的基本机制之一：刽子手是君主与民众之间的齿轮，他所执行的死刑和在沼泽地修建圣彼得堡的农奴因瘟疫造成的死亡别无二致，这是一种普遍原则。死亡若出于专制君主的个人意志，就成为运用于一切人的法律，而每一个被消灭的肉体则成为国家的砖石。在此几乎谈不到有什么被害的无辜者。相反，18世纪的改革者认为，在这种危险的仪式化的暴力中，双方都超出了正当行使权力的范围。在他们看来，暴政面对着叛乱，二者互为因果。这是一种双重的危险。因此，刑事司法不应该报复，而只应该给予惩罚。
排除酷刑的惩罚，这种要求最先被提出来，因为它是出自内心的或者说是出于义愤的呼喊。即使是在惩罚最卑劣的凶手时，他身上至少有一样东西应该受到尊重的，亦即他的“人性”。在19世纪，这个在罪犯身上发现的“人”将成为刑法干预的目标，改造的对象以及一系列“犯罪科学”和奇特的“教养”实践的领域。但是，在启蒙时代，将人与野蛮的公开处决对立起来，并不是实证知识的主题，而是一种法律限制，是惩罚权力的合法性界限。这里所说的不是为了改造人而必须实现的目标，而是为了尊重人而应该不加触动的东西。“不要动我”（）”。这标志着君主报复的终结。改革者所确立的、用以反对断头台的专制的“人”也变成了一种“人的尺度”（），但不是衡量万物的，而是衡量权力的。”
由此便出现一个问题：这种人的尺度是如何用来反对传统的惩罚实践呢？它是如何成为改革运动的重要道德证明呢？为什么人们会对酷刑怀有普遍的恐怖和强烈要求惩罚应该“人道”？换言之，在所有主张更仁慈的刑法制度的要求中，包含两个因素——“尺度”和“人道”，而这两个因素是如何结合在统一的战略中呢？这些因素十分必要但又十分不确定，既与以前一样搅动人心，又结合成同样暧昧的关系，因此，今天只要提出关于惩罚体制的问题，人们就会发现这两个因素。看来，18世纪的人揭示了这种体制的危机，为了解决这个危机，提出了一个基本法则，即惩罚必须以“人道”作为“尺度”，但没有对这一原则规定明确的含义。这一法则被认为是不可超越的。因此，我们必须描述这种扑朔迷离的“仁慈”的起源和早期状况。
人们对“伟大的改革者”怀有敬意。他们是贝卡里亚（）、塞尔万（）迪帕蒂（）、拉克雷东尔（）、杜波尔（）”、帕斯托雷（）、塔尔热（）、帕尔加斯（）、“陈情书”的作者以及制宪议会。他们将这种仁慈强加给法律机构，强加给18世纪末依然振振有词地反对这种仁慈的“古典”理论家（参见穆雅尔-德-沃格朗（〕反对贝卡里亚的论点（）。
但是，我们应该将这一改革置于历史学家最近通过研究司法档案所发现的那种历史过程中：18世纪刑罚的放宽过程。更准确地说，这是一种双重运动。在这一时期，犯罪的暴烈程度似乎减弱了，惩罚也相应地不那么激烈，但这是以更多的干预为代价的。人们注意到，实际上，从17世纪末，凶杀案以及一般的人身侵犯大幅度减少；对财产的侵犯似乎超过了暴力犯罪；偷窃和诈骗似乎超过了凶杀和斗殴；最贫困阶级的广泛而频繁的偶尔过失被有限但“熟练”的犯罪所取代；17世纪的罪犯是“历经苦难的人，因饥寒交迫而容易冲动的季节性罪犯”，18世纪的罪犯则是处于社会边缘的“诡计多端”的罪犯（，一108）。最后一点是，犯罪的内部组织发生了变化。大型犯罪集团山、股的武装劫匪，袭击税务人员的走私集团、呼啸于乡间的遣散士兵或逃兵集团）趋向于解体。由于受到更有效的追捕，为了不被人发现，他们被迫以更小的团体为单位，往往不超过五六个人，进行更鬼鬼祟祟的活动，更少地使用武力，尽量不冒流血的风险：“由于大的匪帮受到强力的摧毁或由于组织分裂，……这就给个人或很少超过四人的抢劫和偷盗小集团侵犯财产的犯罪活动留下了自由天地”。犯罪的普遍潮流从攻击人身转移到在某种程度上直接攫取财物，从“群众性犯罪”转向“边际犯罪”（），犯罪在某种程度上成为专业人员的禁地。看起来，似乎有一种逐渐下降的趋势——“人际关系的紧张状态在减弱，……
对暴力冲动的控制在加强”，而且似乎非法活动本身就放松了对人身的占有，转向其他目标。早在惩罚变得不那么严峻以前，犯罪就变得没有那么暴烈了。但是，这种变化不可能独立于若干基本的历史进程。正如肖努（）指出的，第一种进程是经济压力的变化，生活水准的普遍提升，人口的膨胀，财富和私有财产的增加以及“随之而来的对安全的需求”（，56）。其次，通观18世纪，人们会看到法律在某种程度上变得更严峻了。在英国，19世纪初的223种死罪中，有156种是在前一百年内增添的（）。在法国，自17世纪起，关于流浪罪的立法修订在某些方面变得更严峻了、执法更严密了，对以往许多从宽处理的小过失都严加追究。“在18世纪，法律对于偷窃变得更加冷峻、沉重和严酷，因为偷窃发生得愈益频繁，所以此时的法律以资产阶级的阶级司法面孔来对待偷窃。”’2‘在法国，尤其在巴黎，遏止有组织的公开犯罪的治安机关迅速发展，从而使犯罪转向更分散的形式。除了这些防范措施外，还应提到的是，当时人们普遍相信犯罪有一种持续不变的危险的增长趋势。今天的历史学家认为大型犯罪集团在减少，而当时的勒特罗涅认为他们在法国乡村活动猖獗，就如一群群蝗虫：“这些努餐的害虫每天在糟蹋农夫用以维生的粮食。他们是散布在大地表面的地地道道的敌军，他们就像是在一个占领国里那样胡作非为，名义上要求施舍，实际上强行摊派。”他们使贫苦农民承担比捐税更重的负担，富裕农民则要付出自己三分之一的收入。多数观察家认为，犯罪在增长。这些观察家中当然有些人是主张采取更严厉的措施，有些人则认为，在使用暴力方面受到较多限制的法律将会更加有效，更不必担心造成的后果（见）。观察家中还有高等法院的法官，他们抱怨身陷纷至沓来的审判之中：“民众的苦难和道德的败坏使犯罪数量和罪犯数量都增加了”（1768年8月2日，图尔涅尔（法庭一名法官致国王的信，转引自）。总之，法院的实际活动显示，犯罪在增长。“在旧制度”的最后几年已经能够预感到革命和帝国时代的来临了。在年的审判中，人们会感受到愈益紧张的气氛。在审判中，对待穷人更加严厉，有一种无视证据的默契，相互的不信任、仇恨和恐惧都在增加”（，108）。
实际上，从流血的犯罪转向诈骗犯罪，是完整复杂的机制的一部分，这个机制包括生产的发展，财富的增加，财产关系在司法和道德方面获得越来越高的评价，更严格的监视手段，居民的划分愈益精细，寻找和获得信息的技术愈益有效。因此，非法活动中的变化是与惩罚活动的扩展和改进相互关联的。
那么，这是不是一种普遍的态度变化，亦即“属于精神和潜意识领域的变化”呢？（这是莫让桑〔〕的说法。）也许是。但更肯定地和更直接地说，这是竭力调整塑造每个人的日常生活的权力机制的努力，是那种监督人们的日常行为、身份、活动以及表面上无足轻重的姿态的机制的调整与改进，是应付居民的各种复杂实体和力量的另一种策略。毫无疑问，这种新出现的东西与其说是对犯人的人性的尊重——甚至在处决不那么重要的罪犯时依然经常使用酷刑，不如说是追求更精细的司法、对社会实体做出更周密的刑法测定的趋势。经过一个周期性过程，通向暴力犯罪的起点提高了，对经济犯罪的不宽容增强了，各种控制变得更加彻底了，刑法干预不仅变得更超前了，而且更繁复了。
如果将这个过程与改革者的批判话语相比较，就会看到一种明显的、具有重大意义的一致性。在他们提出新的刑罚原则之前，他们所抨击的是传统司法中惩罚的过分性质。但是在他们看来，这种过分与其说是惩罚权力的滥用造成的，不如说是与某种无规则状态联系在一起。1790年3月24日，杜雷（）在制宪议会挑起了一场关于重新组织司法权力的辩论。在他看来，这种权力在法国“变质”的途径有三种。一、化公为私：法官职位被出售；这些职位成为世袭的；它们具有了商业价值，因此司法就变得很麻烦了。二、根据法律主持正义和做出判决的权力，与创造法律本身的权力混淆。最后，由于存在着一系列特权，使法律的实施不能一以贯之：有些法庭、程序、诉讼当事人甚至违法行为，都有“特权”，不受习惯法的制约（议会档案》）。这只是对过去至少延续了五十年以上的法律制度的许多批评中的一例，而所有的批评都指责在这种变质中贯穿着一种司法不统一的原则。刑事司法是最参差不一的，原因在于，负责刑事司法的法庭五花八门，而它们从来没有形成一个统一而连贯的金字塔结构（见）。除了教会司法权外，我们应该注意多种法律制度之间的不一致、重叠与冲突：贵族的法律制度在审判轻罪时依然发挥重要作用；国王的法律制度本身就很复杂而且不协调（国王的法庭经常与司法执行官的法庭尤其是与初等法院发生冲突。初等法院是作为前两者的一个中间机构新近建立的。）；有些法律制度无论在法律上还是在实际上是由行政当局（如总督）或治安当局（如宪兵司令或治安长官）管理的；此外，国王或他的代表有权在正规程序之外做出关于拘留或驱逐的决定。由于这些机构太多，彼此相互抵消，不能笼罩住整个社会实体。它们的相互重叠反而使刑事司法有无数的漏洞可钻。造成这种不完善状态的原因有，风俗习惯和司法程序的差异（尽管1670年颁布过统一的法令），职责之间的冲突，每个机构都捍卫各自的政治或经济利益，以及王权的干预（通过赦免来阻止或减轻判决，将案件移交枢密院或者对司法长官、对比较严厉的正常司法活动施加直接压力）。
改革者们的批评与其说是针对当权者的缺点或残忍，不如说是针对一种糟糕的权力体制。下层司法机构的权力太大，再加上被定罪的人贫困无知，这些机构可以无视上诉程序，在没有足够监督的情况下武断地进行判决。检察机构的权力太大，几乎拥有无限制的调查手段，而被告实际上赤手空拳地对付它——这使得法官有时过于严厉，而有时矫枉过正，变得过于仁慈。法官手中的权力太大，他们会自鸣得意地将不足为凭的证据当作“合法”的证据，而且在刑罚的选择上他们有过多的自由。“君主的司法官员”的权力太大，这既表现在他们与被告的关系上，也表现在与其他法官的关系上。最后，国王的权力太大，他能够中止法庭的司法活动，改变它们的判决，撤销地方法官的职务，放逐他们，用遵照君主意志行事的法官取代他们。司法的瘫痪状态与其说是司法被削弱的结果，不如说是由于权力分布杂乱无章，权力集中于若干点上，造成了冲突和断裂。
这种权力功能失调与中央的权力过大有关。后者可称之为君主的“至上权力”（）。这种至上权力将惩罚权力视为君主的个人权力。这种理论上的同一使国王成为“正义之源”，但是其实际后果甚至表现为反抗他和限制他的专制统治。由于国王为了筹集资金而将出售“属于”他的司法职位的权利据为己有，他就与占有那些职位的司法官员发生冲突，后者不仅是难以驾御的，而且是无知、自私且不可靠的。由于他不断地设置新的职位，这就使争权夺利的冲突大大增加。由于他对他的“官员”太直接地发号施令，授予他们几乎是独断专行的权力，这就使司法官员内部的冲突愈益激化。由于他使法律与宪兵司令或治安长官的大量即决裁判或行政措施发生冲突，他就打乱了正常的司法，使后者有时宽松而不一贯，有时又十分草率而严厉。
人们所批判的不是或不仅是司法特权、司法的专横、年深日久的傲慢及其不受控制的权利，而是或更主要的是，司法集软弱和暴虐于一身，既耀武扬威又漏洞百出。批判的矛头尤其指向这种混合体的本原，即君主的“至上权力”。改革运动的真正目标，即使是在最一般的表述中，与其说是确立一种以更公正的原则为基础的新惩罚权利，不如说是建立一种新的惩罚权力“结构”，使权力分布得更加合理，既不过分集中于若干有特权的点上，又不要过分地分散成相互对立的机构。权力应该分布在能够在任何地方运作的性质相同的电路中，以连贯的方式，直至作用于社会体的最小粒子。’4）刑法的改革应该被误解为一种重新安排惩罚权力的策略，其原则是使之产生更稳定、更有效、更持久、更具体的效果。总之，改革是为了既增加效应又减少经济代价（通过使之脱离财产制度、买卖制度以及在获取官职和做出判决方面的腐败体制）和政治代价（通过使之脱离君主的专横权力）。新的刑法理论实际上是与一种关于惩罚权力的新的“政治经济学”相呼应的。这就是为什么“改革”的根源并不是单一的原因。改革并不源于那些将自己视为专制之敌和人类之友的开明人士或哲学家，更不源于那些反对鼓动改革的法院人士的社会集团。更准确地说，并不仅仅源于他们。在这个重新分配惩罚权力及其效果的全面规划中，聚集着各种不同的利益。改革不是在法律机制外面酝酿的，也不是反对该机制的一切代表。它的准备工作大部分是在该机制内由许多司法官员完成的，他们之间既有共同目标，又有权力角逐。诚然，改革者并不是司法官员中的多数，但是，正是一批法律界人上勾画了改革的基本原则：审判权力不应受君权直接活动的影响，不应具有任何立法权利，应该超脱于财产关系，只具有审判功能，但应能充分行使本身的权力。总之，审判权不应再取决于具有数不胜数的，相互脱节、有时相互矛盾的特权的君权，而应取决于具有连续效果的公共权力。这一总原则规定了一种贯穿下列各种人的多种多样的战争的策略：像伏尔泰（）那样的哲学家，像布里索（）”或马拉（）＊”那样的报人，还有利益各不相同的司法官员，如奥尔良初级法院的法官勒-特罗涅（），高等法院总检查官拉克雷泰尔，与高等法院一起反对莫普（）”改革的塔尔热，此外还有支持王权反对高等法院人士的莫罗门．），虽身为司法官员却与同行发生冲突的塞尔万和迪帕蒂。
通观18世纪，无论在司法机构内外，无论在日常的刑罚实践中，还是在对现行制度的批判中，我们都会发现有一种关于惩罚权力运作的新策略。就其严格意义而言，无论是法学理论中提出的“改革”，还是各种方案中规划的“改革”，都是这种策略在政治上或在哲学上的体现，其首要目标是：使对非法活动的惩罚和镇压变成一种有规则的功能，与社会同步发展；不是要惩罚得更少些，而是要惩罚得更有效些；或许应减轻惩罚的严酷性，但目的在于使惩罚更具有普遍性和必要性；使惩罚权力更深地嵌入社会本身。
因此，使改革得以问世的事态不是一种新的情感状态，而是另一种对待非法活动的政策。
粗略地讲，人们可以说，在旧制度下，各个社会阶层都有各自被容忍的非法活动的余地：有法不依，有令不从，这乃是当时社会的政治和经济运作的一个条件。这个特征或许不是旧制度特有的。但是，在旧制度下，非法活动根深蒂固，成为各个社会阶层生活中不可或缺的部分，因此在某种意义上，它就具有了自己的系统性和结构。有时，它采取完全合法的形式，如某些个人或集团享有的特权，这就使它不再成为一种非法活动，而是成为一种正式的豁免权。有时，它采取群众性的普遍的有令不从的形式，即在几十年间甚至几百年间，法令一再颁布，但从未得到贯彻。有时，它涉及到已经逐渐失效、但突然开始生效的法律；有时则表现为当局的默认、疏忽或实际上根本无法执法和拘捕犯法者。在原则上，居民中最受鄙视的阶层没有任何特权，但是他们在强加给他们的法律和习俗的边缘处，获得一块宽容的空间。这是他们用暴力或通过顽强的坚持而获得的。这个空间是他们必要的生存条件，因此他们常常准备为保卫它而奋起斗争。每隔一段时间就会出现各种压缩这个空间的尝试，或者重申旧的法律，或者改善拘捕方法。这种努力引起民众的不安，这正如削减某些特权会引起贵族、僧侣和资产阶级的不安一样。
各个社会阶层都有自己独特的必要的非法活动，而围绕这种必要的非法活动产生了一系列矛盾。下层社会的这种活动被视为犯罪。在司法上甚至在道德上，很难将非法活动和犯罪这二者区分开。从偷税漏税到非法风俗，走私、抢劫、武装反抗政府税收官吏，再到反对政府军队，直至叛乱，这里有一种连续性，很难区分其中的界限。流浪生活（按照法令应受到严厉惩罚，但实际上从未做到）常常伴有偷窃、抢劫乃至凶杀。对于无职业者、因非正常原因离开雇主的工人、逃离主人的佣人、受虐待的学徒、逃兵以及所有逃避兵役或劳役的人来说，这种流浪生活使他们如鱼得水。这样，犯罪活动就融入了范围更广的、社会下层赖以为生的非法活动。反之，这种非法活动成为造成犯罪增加的一个永恒因素。由此就产生了民众的二重态度。一方面，罪犯，尤其是走私犯或逃避领主苛捐杂税的农民，获得人们自发的同情，他的暴力行为被视为直接继承了原有的斗争传统。另一方面，当一个人在民众所认可的某种非法活动中犯下伤害民众的罪行时，如一个乞丐进行抢劫和凶杀，他很容易引起特殊的义愤，因为他的行为改变了方向，危及了作为民众生存条件之一的，本来就不受保护的非法活动。因此，围绕着犯罪形成一个褒贬交织的气氛。民众有时提供有效的帮助，有时则心怀恐惧，这两种态度只是咫尺之隔，但是人们却从中可以感觉到是否有犯罪发生。民众的非法活动包含着一系列犯罪因素。这些因素既是非法活动的极端形式，又是对非法活动的内在威胁。
这种底层的非法活动与其他社会等级的非法活动既没有完全融为一体，也不是处于深刻的对立状态。一般说来，在各个集团所特有的非法活动之间维持着各种关系，不仅包括敌对、竞争和利益冲突，而且包括互助和共谋。对于农民拒不交纳国家或教会的某些捐税，他主未必不赞同。手工业者不遵守制造业行规，往往得到新兴企业主的鼓励。走私得到广泛的支持；据说曼德兰（）”受到全体居民的欢迎，在各城堡受到款待并受到高等法院人士的保护，这个故事就证明了这点。在17世纪，甚至可以在重大的起义中看到差异极大的社会阶层为抗税而结成的联盟。总之，非法活动的相互影响是社会的政治和经济生活的组成部分。或者，更准确地说，有一些变化（如，柯尔伯）的规逐渐失效，国内的税卡形同虚设，行会制度的崩溃）发生在因民众的非法活动而日益变大的缺口。资产阶级需要这些变化，经济的增长在某种程度上也应归因于这些变化，于是，人们从容忍而转为鼓励。
在18世纪后半期，这一过程有逆转之势。首先，由于财富的增加和人口突然膨胀，民众非法活动的主要目标不是趋向于争取权利，而是攫取财物，偷窃大有取代走私和武装抗税之势。而且，在这方面，农民、小农场主和手工业者往往是主要的受害者。勒特罗涅在描述农民身受流浪乞丐勒索之苦时，认为其灾难比封建压迫有过之而无不及：窃贼如成群的害虫袭击农民，吞噬谷物，挖空粮仓（）。这种说法无疑是言过其实。但是，可以说，在18世纪，民众的非法活动逐渐出现危机。无论大革命初（围绕抗拒领主权）的运动，还是稍后的各种运动（反对财产权的斗争、政治和宗教抗议及抗拒征兵的斗争汇合在一起），已不再是旧式的、受欢迎的非法活动的重新组合。其次，虽然资产阶级中的大部分人在不会惹太多麻烦的情况下承认非法的权利，但是当涉及到他们的财产权时，他们很难再支持非法活动。在这方面，最典型的情况是18世纪末，尤其是大革命以后农民轻微犯罪问题（）。向集约农业的转变导致了对公有土地使用权，对各种原来受到容忍的习惯和被人们认可的轻微违法活动越来越严厉的限制。此外，由于地产部分地转移到资产阶级手中，而且摆脱了封建重压，因此地产也成为绝对的私有财产：农民以前获得的或保存下来的“权利”（废除古老的义务、肯定非正规的习俗，如自由放牧权、拾柴权等）原来是受到“容忍的”，现在则受到新主人的否定，被完全视之为盗窃（由此在人民中产生的连锁反应是非法的或者说是犯罪的活动速增，如侵入领地、偷窃或偷杀牲畜、纵火、人身袭击、凶杀）（见on）。非法行使权利往往意味着受到最大剥夺者的生存问题。由于新的财产状况的出现，非法行使权利变成了非法占有财产。因此非法行使权利必须受到惩罚。
当这种非法行为在土地所有权的范围内受到资产阶级的厌恶时，在商业和工业所有权的范围内也成为不可容忍的了。港口的发展，大货栈的出现，大工厂的形成（企业主拥有大量的原料、工具和产品，很难加以监督）也必然导致对非法活动进行严厉的镇压。由于财富以前所未有的规模投入商品和机器，这就要求全面地并凭借暴力来杜绝非法活动。在经济发展迅猛的地方，这种现象表现得十分明显。考尔克洪（）试图用数字来证明遏止日益增多的非法活动的迫切性：根据企业主和保险公司的估计，从美洲进口和储存于泰晤士河沿岸货栈的商品被盗价值上升到每年平均25万英镑；总的来看，仅在伦敦港每年被盗商品大约值五十万英镑（这还不包括在港口外的仓库货栈）；此外，伦敦商业区每年被盗物品价值为70万英镑。考尔克洪说，在这种持续的偷窃中，有三个现象值得注意。第一，职员、监工、工头和工人共同参与，而且常常是积极地参与。“只要有一大群工人聚集在一个地方，其中必有一批坏家伙。”第二，存在着一个完整的非法交易组织，这种非法交易从工厂或码头开始，到收货人再到小贩。收货人中既有专营某种商品的批发大户，也有杂货收购商。在后者的货架上“乱七八糟地陈列着废铁、烂布和旧衣，但在商店背后则藏着贵重军械，铜栓铜钉，铸铁和贵金属，来自西印度群岛的货物，家具以及各种从工人手中收购的物品。”那些小商贩再把赃物运销到乡村（；在第7、8、9章中，他细致地描述了这个过程）。第三，造假活动（在英国似乎有四五十家伪币制造厂常年运转）。但是，促使这种活动（包括劫掠和竞争）规模越来越大的，是一系列的宽容态度。有些活动几乎成为既有的权利（如，在轮船周围收购废铁或绳索，转卖白糖仓底），还有一些活动则在道德上获得认可。小偷们认为自己的行为是一种走私活动，“他们不认为这是犯罪”。
因此，控制这些非法活动，针对它们制定新的法律，看来是必要的。对这些犯罪行为应该予以明确的界定和切实的惩罚；过去对这些越轨行为忽宽忽严，法度不一，现在则需要确定其中何者为不可宽贷之罪行，对犯罪者应予以拘捕和惩罚。由于出现了新的资本积累方式，新的生产关系和新的合法财产状况，所有非法行使权利的民间活动，不论是静悄悄的受到容忍的日常活动，还是暴力活动，都被强行归结为对财产的非法占有。在一个实行司法一政治压迫的社会转变为一个剥夺劳动手段和产品的社会的过程中，盗窃往往成为在法律上首先需要弥补的重大漏洞。换言之，非法活动结构也随着资本主义社会的发展而被改造。财产的非法占有与权利的非法行使相互分离。这种区分体现了一种阶级对立，因为一方面下层阶级最能接受的是对财产的非法占有——所有权的剧烈转移，而另一方面资产阶级则要为自己保留权利的非法行使，亦即规避自己的规章和法律，巧妙地利用法律空隙使自己获得巨大的经济活动地盘——那些空隙可以在文字上看出来，在实际中因受到宽容而敞开。这种对非法活动的重大的重新分配甚至还体现在司法机构的分工上。对非法占有财产——盗窃，由普通法庭审理，给予常规的惩罚。对非法行使权利——欺诈、偷税、不正当的商业活动，由专门法律机构来调解，归结为罚款。资产阶级为自己保留了非法行使权利的领域而大受其益。在这种分裂形成同时，产生了对非法占有财产进行不断打击的需求。越来越有必要摆脱旧的惩罚权力机制了，因为它是基于多重混杂而又不完整的机构，权力的分散和集中状况只是导致实际上的迟钝无力，惩罚在表面上气势汹汹，执行起来却困难重重。越来越有必要确定一种惩罚战略及其方法，用一种有连续性和持久性的机制取代临时应付和毫无节制的机制。总之，刑法改革产生于反对君主的至上权力的斗争与反对司空见惯的非法活动的地下权力（）的斗争的汇合处。如果说刑法改革不仅是纯粹偶然遭遇的暂时结果，那么这是因为在至上权力和地下权力之间，有一个完整的关系网络正在形成。由于君主主权制度在君主身上增加了额外的重负——一种显赫的、无限制的、个人的、无规则的和没有连续性的权力，这使得臣民可以自由地进行一种经常性的非法活动。这种非法活动就像是这种权力的对应伴生物。人们在抨击君主的各种特权时，也就是在抨击这类非法活动。这两个目标是紧密相联的。改革者们则根据具体环境或出于策略上的考虑而有所侧重。勒特罗汉就是一个例子。这位重农主义者是奥尔良低级法院的法官。1764年，他发表了一篇关于流浪问题的备忘录，认为流浪者是滋生盗贼和杀人犯的温床，那些人“生活在社会之中但不是社会成员”，他们在进行着“一场反对一切公民的战争”，他们在我们中间“以某些人所设想的公民社会建立之前曾存在的那种状态”生活。他主张对他们施用最严厉的刑罚（譬如，他表示对下列情况感到惊讶：人们竟然对他们比对走私者更宽容）。他希望加强治安，希望保安骑兵队在身受其害的居民的帮助下追捕他们。他主张，这些有害无益的人应“被国家占有，他们应像奴隶从属于主人一样从属于国家”。如果必要的话，人们应该在... -->>
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